PINEDO NEWS regresa como un instrumento de comunicación permanente y confiable para todos los actores especializados en el sector marítimo, seguros, re-aseguro, transporte, derecho ambiental y  derecho energético. A partir de septiembre recibirá usted nuestra publicación mensual.

La firma PINEDO ABOGADOS a lo largo de 33 años de trabajo profesional, ha ganado reconocimiento y prestigio, representando de forma honesta y ética los intereses de clientes nacionales y extranjeros.

En esta ocasión, PINEDO ABOGADOS quiere compartir con ustedes la llegada de una nueva integrante a nuestro equipo de abogados, damos la bienvenida a la Lic. Abigail Díaz de León Benard, quien con su experiencia profesional y  especialidad en derecho internacional contribuirá a enriquecer cada una de las áreas de los servicios legales ofrecidos a la industria marítima nacional e internacional.

Lo invitamos a que visite la nueva página web www.jwpinedo.net, donde podrá encontrar la gama de servicios legales que ofrece  PINEDO ABOGADOS.

Reciba un respetuoso y cordial saludo.

J. Walterio Pinedo R.

Socio Fundador

Dicho régimen está establecido en dos convenciones, a saber la Convención Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, enmendada por su protocolo de 1992 (mejor conocida como CLC 1992, por sus siglas en inglés), y de forma suplementaria cuando la indemnización bajo la CLC 1992 es inadecuada, la Convención Internacional sobre la Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Causados por la Contaminación de Hidrocarburos, enmendada por su protocolo de 1992 (Convención del Fondo de 1992).

La CLC 1992 ha sido ratificada por 92 países, los cuales conforman el 91.54del tonelaje mundial. La Convención del Fondo de 1992 está conformada por 85 miembros, los cuales cubren el 87.18del tonelaje mundial. Las convenciones se aplican en casos de daño causados por contaminación por hidrocarburos que sucedan en las aguas interiores, mar territorial y zona económica exclusiva (ZEE) o zona equivalente de un Estado miembro; y/o a medidas, donde sea que se tomen, para prevenir o minimizar dichos daños[1].

Bajo dicho régimen, el propietario de la embarcación es responsable de pagar por los daños hasta cierta cantidad vinculada con el tonelaje de su embarcación, y si esta cantidad no es suficiente para cubrir todos los reclamos admisibles, el Fondo de Indemnización proveerá recursos extras hasta cierto límite. El capitán o piloto está expresamente exento de responsabilidad[2]. El propietario de la embarcación es el responsable de indemnizar a las partes afectadas aun cuando el o alguien bajo su responsabilidad no ha causado el daño. La responsabilidad civil del propietario la contaminación por hidrocarburos es objetiva ya que no es necesario probar que existió negligencia de su parte, mas no es absoluta ya que puede estar exento de responsabilidad civil en casos como, inter alia, que el daño haya sido causado absolutamente por la negligencia o equivocación de un acto de gobierno o de alguna autoridad respecto al mantenimiento de faros u otras ayudas a la navegación[3].

Cabe destacar que el propietario no podrá limitar su responsabilidad bajo la CLC 1992 si el causó el daño intencionalmente o negligentemente y con el conocimiento de que el daño resultaría[4]. No obstante lo anterior, el limite de responsabilidad sigue siendo aplicable cuando la embarcación navegaba sin los certificados de la OMI correspondientes al momento del incidente.

El propietario se define como la persona o personas inscritas en el registro nacional de marina mercante del Estado del pabellón como dueños de la embarcación[5]. Por ejemplo, en el caso del Prestige el propietario era la compañía Mare Shipping, la cual sólo poseía ese barco, ya que esa compañía fue inscrita como propietario ante el registro correspondiente de Bahamas, aun siendo que la embarcación era administrada por la compañía griega Universe Maritime y fletada por la compañía comerciante de petróleo Crown Resource, la cual tiene su base en Suiza. Los límites de responsabilidad del régimen son expresados en unidades, a saber: los derechos especiales de giro del Fondo Monetario Internacional[6].

Para obtener el beneficio del límite de responsabilidad establecido en la CLC 1992, el propietario de la embarcación deberá constituir un fondo por la cantidad a la que se limite su responsabilidad ante el tribunal o autoridad competente en la Estado miembro en el cual se ventile el caso. Este fondo puede ser constituido por medio de depósito o fianza a través de un banco[7]. Una vez constituido el fondo, los reclamantes no tendrán derecho sobre ningún bien del propietario de la embarcación con relación al daño causado por contaminación por hidrocarburos[8]. El artículo 132 de la ley de navegación reafirma la norma anterior.

La CLC 1992 establece un sistema obligatorio de seguro de responsabilidad civil. El artículo VII(1) dispone que el propietario de una embarcación inscrita en un Estado miembro y que transporte más de 2,000 toneladas de hidrocarburos ha de ser requerido a mantener un seguro o alguna otra garantía financiera, obligación que es reiterada en el artículo 132 de la ley de navegación. El artículo VII de la CLC 1992 continúa estipulando que los Estados miembros expedirán certificados en los que conste que el seguro está en vigor y que los certificados deberán de ser llevados a bordo del barco. Los Estados miembros no deben permitir que las embarcaciones que enarbolen su pabellón naveguen a menos que los certificados hayan sido expedidos. Si la embarcación no cuenta con un seguro que cubra las cantidades de los límites de responsabilidad del propietario bajo la convención, el propietario no podrá verse beneficiado por los límites de responsabilidad de la convención. Cabe destacar que cualquier reclamo de indemnización puede ser presentado directamente ante la aseguradora.

Bajo la CLC 1992, el propietario de la embarcación podrá limitar su responsabilidad como sigue:

• Si el barco no excede cinco mil toneladas de peso bruto: tres millones de derechos especiales de giro[9], aproximadamente 4’457,340 dólares americanos;

• Si el barco excede de cinco mil toneladas de peso bruto pero no de ciento cuarenta mil: el límite de responsabilidad será de tres millones de derechos especiales de giro más cuatrocientos veinte derechos especiales de giro por cada tonelada en exceso (un derecho especial de giro es igual a 1.485780 dólares americanos[10]); y,

• Si el barco excede de ciento cuarenta mil toneladas de peso bruto: 59.7 millones de derechos especiales de giro, es decir, 88’701,066 dólares americanos aproximadamente.

La Convención del Fondo de 1992 establece el Fondo Internacional de Indemnización de Daños Debidos a la Contaminación por Hidrocarburos (FIDAC) el cual es una organización intergubernamental bajo el auspicio de la OMI a cargo de pagar a quienes sean que sufran daños debido a un derrame de hidrocarburos de un buque-tanque. El FIDAC está financiado por las compañías petroleras de los Estados miembros que reciben más de ciento cincuenta mil toneladas de crudo o combustible en un año vía marítima[11]. Por lo tanto, las compañías petroleras pueden pasar dichos costos a los consumidores[12]. La indemnización máxima que pagaría el FIDAC[13] es actualmente ciento treinta y cinco millones de derechos especiales de giro o aproximadamente 200’580,300 dólares americanos menos la indemnización pagada por el propietario de la embarcación[14] (o su aseguradora). El FIDAC paga aun cuando el propietario es exonerado de su responsabilidad o cuando el propietario es financieramente incapaz de cumplir por completo sus obligaciones bajo la CLC 1992 y no está asegurado o su seguro es insuficiente para satisfacer los reclamos. En caso de que la cantidad de ciento treinta y cinco millones de derechos especiales de giro se vea excedida por los costos de los reclamos admisibles, la cantidad mencionada será distribuida a pro rata entre todos los reclamantes de forma proporcional, tomando en cuenta la cantidad total reclamada[15]. A diferencia del límite de responsabilidad establecido en la CLC 1992, el límite del FIDAC no varía en relación con el tonelaje de la embarcación, es un límite constante para todos las embarcaciones.

Como resultado del incidente del Nakhodka en las costas de Japón (1997) y del incidente del Erika en las costas francesas (1999), la CLC 1992 y la Convención del Fondo de 1992 fueron enmendadas en el año 2000 para incrementar los límites de indemnización en un 50.37 El límite máximo bajo el nuevo régimen, que entró en vigor el primero de noviembre de 2003, es de doscientos tres millones de derechos especiales de giro o de aproximadamente 301’613,340 dólares americanos.

En vista del hecho de que en casos recientes, tales como el del Erika y probablemente como el del Prestige, la cantidad reclamada excedía la cantidad disponible bajo el régimen, la conferencia diplomática bajo el auspicio de la OMI sostenida en mayo de 2003 adoptó un nuevo protocolo que crea un fondo indemnización suplementario, el cual constituirá una tercera capa de indemnización. El fondo suplementario será opcional para aquellos miembros del FIDAC. Una vez que el protocolo haya entrado en vigor, la indemnización total disponible para aquellos Estados que sean miembros del fondo suplementario será de setecientos cincuenta millones de derechos especiales de giro o mil millones de dólares americanos, incluyendo las cantidades disponibles bajo la CLC 1992 y el FIDAC. El protocolo entrará en vigor cuando haya sido ratificado por al menos ocho países, los cuales reciban la cantidad agregada de cuatrocientos cincuenta millones de toneladas de hidrocarburos vía marítima en un año del calendario. El fondo suplementario será une entidad legal por separado, sin embargo los reclamos hechos al FIDAC serán considerados como reclamos al fondo suplementario también. El fondo suplementario será financiado sólo por los recibidores de hidrocarburos participantes. Un país recibidor de hidrocarburos es una persona física o moral que ha recibido más de ciento cincuenta mil toneladas de hidrocarburos en un año del calendario.

Bajo el régimen cualquier persona, incluyendo pescadores, compañías, autoridades, Estados, etc., que haya sufrido una pérdida o un daño (consecuente o económico) como resultado de un derrame de hidrocarburos de una embarcación puede reclamar indemnización. La definición de daño por contaminación[16] cubre operaciones de limpieza, daño a propiedades, y medidas preventivas (incluyendo aquellas para minimizar el daño por contaminación) tomadas después de que el incidente ocurrió, rehabilitación del medio perjudicado e indemnización razonable por pérdidas económicas subsecuentes, tales como pérdidas en el turismo y la pesca. Los reclamos por mero daño al ecosistema no son admisibles. Por la tanto, por ejemplo la fórmula Methodica, que se basaba en cantidad de agua contaminada y el costo de ella, usada por Rusia para reclamar daños en el incidente del Gramsci no sería admisible conforme a las reglas de la convención. El daño ambiental se limita a los costos de medidas razonables para rehabilitar el medio contaminado. Cabe destacar que es necesario un vínculo causal entre los daños o pérdidas, los gastos reclamados y el incidente.

Las acciones para obtener indemnización por daños por contaminación por hidrocarburos bajo ambas convenciones, en contra ya sea del propietario (o su aseguradora) o del FIDAC, pueden ser ejercidas ante los tribunales competentes de cualquiera de los Estados miembros de las convenciones en cuyas aguas interiores, mar territorial o ZEE ocurrió el daño[17]. Si una acción es ejercida ante un tribunal, de un Estado miembro de las dos convenciones, en contra del propietario de la embarcación o su aseguradora, dicho tribunal tendría jurisdicción exclusiva sobre cualquier acción en contra del FIDAC. Los tribunales competentes en México son los tribunales federales conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la ley de navegación.

No obstante lo anterior, los reclamos pueden ser ventilados fuera de los tribunales. En la práctica, la aseguradora de responsabilidad civil, mejor conocida como club de protección e indemnización (PI), y el FIDAC establecen de forma conjunta una oficina local donde sucedió el daño. Esto es posible debido a un memorando de entendimiento entre el FIDAC y el Grupo Internacional de Clubs de PI firmado en 1980, y resulta en la resolución de reclamos en forma más expedita, ya que en vez de presentar un reclamo ante el club de PI y otro ante el FIDAC, los reclamantes presentan un solo reclamo. Los reclamos se negocian y se pagan, y la distribución de tal pago entre el club de PI y el FIDAC será arreglada entre ellos. Los reclamantes deben presentar sus reclamos en la oficina local tan pronto como sea posible, para que en caso de no estar satisfechos con la resolución de su reclamo aun estén en tiempo de ejercer una acción en el tribunal competente, toda vez que dicha acción prescribe a los tres años de haber sucedido el daño.

Como en el pasado, no pretendemos que este artículo sea un postulado de derecho laboral, sino exclusivamente una referencia para aquellos tripulantes y armadores que se han visto, se ven o se pueden ver involucrados en reclamaciones laborales que incidan en el llamado “embargo precautorio” de la embarcación que operan.

Dejamos a un lado como temas obvios, la existencia de la relación jurídica entre el armador de una embarcación y su tripulación, debido a que el trabajo desempeñado por esta última constituye una servicio personal subordinado (según lo define la Ley Federal del Trabajo) y por lo tanto el hecho de que los tripulantes gozan de la protección que confieren las leyes Mexicanas al efecto.

Lo que si es importante mencionar, es que incluso los tripulantes de nacionalidad distinta a la mexicana, empleados incluso en barcos de bandera extranjera, por personas física o morales extranjeras, por el simple hecho de prestar sus servicios en México, gozan de la protección de la legislación laboral mexicana y podrán ocurrir a las instancias judiciales que corresponden para dirimir su controversias. Ello, en atención a diversos criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de este país.

Dicho lo anterior, este artículo parte del hecho de que entre los patrones y sus trabajadores existen comúnmente diferencias, que cuando son irreconciliables, son llevadas con frecuencia a instancias de gobierno o de impartición de justicia, con la finalidad de dirimir las mismas.

Ahora bien, no en todos los casos los tripulantes de las embarcaciones, sus representantes gremiales o sindicatos, ocurren a las instancias adecuadas para ser escuchados y se les imparta justicia. Algunas veces por lo hacen desconocimiento, y otras tantas con la intención de hacer intervenir a autoridades que aunque relacionadas con el tema, no tienen la autoridad necesaria para resolver este tipo de conflictos.

Esta situación se da comúnmente en casos en que las tripulaciones identifican como un elemento de presión en su reclamo laboral el retener en puerto a la embarcación explotada por sus armadores, cuando no se ven satisfechas sus pretensiones laborales.

La autoridad cometerte para oír y resolver estos asuntos lo es la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje con competencia en el puerto donde se ubique la embarcación. Esta autoridad, de solicitarlo el(los) trabajador(es) del mar, podrá acordar sobre el embargo precautorio de la embarcación, de cumplir el(los) peticionario(s) con los requisitos que señala la propia Ley Federal del Trabajo. El procedimiento de embargo precautorio se completa cuando esta autoridad notifica a la Capitanía de Puerto -dependiente de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes- que a la embarcación no se le deberá permitir su zarpe en vista de la medida precautoria que se instauró en su contra, derivada del procedimiento laboral que se sigue.

Sin embargo, no todas las veces los trabajadores ocurren ante esta autoridad, para solicitar el embargo precautorio de la embarcación. En algunos de los casos, los tripulantes o sus representantes acuden en forma directa a la autoridad marítimo-portuaria solicitando la detención de la embarcación, y dejando en conocimiento de la autoridad marítima la situación de la cual se deriva su reclamo.

Este tipo de medidas, las cuales debemos dejar en claro que no son procedentes, deben ser evitadas en todo tiempo por los trabajadores del mar, por los sindicatos y/o las asociaciones gremiales, debido a que:

Causan en los trabajadores la errónea impresión de que sus pretensiones serán resultas por una autoridad que en realizad no tiene facultad para hacerlo, pero que en algunos casos toma el papel de mediador, cuando no le corresponde;

Causan al armador y a todos los intereses vinculados con el barco (operadores, fletadores, embarcadores y consignatarios), incertidumbre jurídica, debido a que en algunos casos las embarcaciones -y consecuentemente sus cargas- son retenidas hasta en tanto dura la intervención de las autoridad a las que no les corresponde competencia para escuchar estos negocios.

En estos casos, en recomendación de PINEDO ABOGADOS que las tripulaciones y sus armadores busquen la asesoría legal necesaria para la protección de sus intereses, la cual nuestro despacho ofrece a través de sus abogados especialistas en esta y otras materias.

Hasta este momento los códigos mexicanos respecto a derechos de propiedad sobre recursos del subsuelo habían estado basados en la tradición española, que asignaba la propiedad de los recursos a la Corona. Los códigos mexicanos eran derivados de anteriores códigos españoles donde los principios sobre la propiedad del subsuelo por parte de la soberanía se habían establecido desde 1387. Una ley promulgada por Felipe II con fecha del 10 de enero de 1559 fortalecía este principio, mientras que el Código de Minas de Carlos III promulgado en 1783 colocaba a los hidrocarburos dentro de la misma clase que los metales. La corona anunció su propiedad sobre estos recursos pero otorgó permiso a sus súbditos de solicitar las concesiones para explotarlos. Sin embargo, fueron los estados de manera individual y no la nación quienes sucedieron a los derechos de la corona en el subsuelo. La necesidad de tener leyes nacionales uniformes para alentar la llegada de la inversión extranjera propició la enmienda de la Constitución de 1857 el 14 de diciembre de 1883, que otorga al gobierno nacional la facultad “de promulgar leyes obligatorias en toda la República, en relación con la minería y el comercio…” Con la facultad concedida mediante la enmienda, en 1884 los liberales en el Congreso adoptaron una concepción angloamericana de los derechos de la propiedad para superar la renuencia de los extranjeros para invertir en la industria minera, incluyendo el petróleo. Las leyes de 1892, 1901 y 1909 reforzaron esta desviación de la tradición española al conceder la propiedad de la riqueza del subsuelo al propietario de la superficie. Con la ley minera del 4 de julio de 1892 la legislación minera quedó insertada en la ley general de la propiedad, estipulando que el propietario del suelo podía explotar la riqueza del subsuelo libremente sin concesiones especiales por parte del gobierno. A partir de ese punto los petroleros extranjeros únicamente necesitaban formalizar contratos y arrendamientos con los terratenientes para perforar sus pozos.

Sin embargo, los primeros intentos para encontrar petróleo que se pudiese extraer con ganancias fueron infructuosos. Pero la búsqueda continuó, y con el inicio de la “Pax Porfiriana” mediante la política de “pan o palo”, las empresas inglesas y estadounidenses continuaron su búsqueda. Para atraer inversión adicional se permitió la importación libre de derechos de aduana de todo el equipo necesario para la industria petrolera, y la industria estuvo virtualmente exenta de todo impuesto salvo un pequeño impuesto del timbre en la producción. El 14 de mayo de 1901 el primer yacimiento comercial se estableció en El Ébano, San Luis Potosí y el 3 de abril de 1904 se estableció el primer yacimiento petrolero importante de México, La Pez 1. Los grandes pozos surtidores, Cerro Azul, (con un flujo medido de 260,858 barriles diarios) y Potrero del Llano Num. 4 posteriormente le darían a México su reputación en la región conocida como el Callejón del Oro, con una serie de depósitos aproximadamente setenta millas al sur de Tampico. Al permitir que las compañías extranjeras operasen en áreas extensas bajo la Ley del Petróleo del 1901, la cual autorizaba al gobierno a otorgar concesiones en terrenos públicos, y la ley de minas de 1909, la cual reafirmaba los derechos del subsuelo para el propietario de la superficie, la industria mexicana se convirtió en una fuerza importante en el mercado mundial.

Después del derrocamiento de Díaz, Madero modificó la desgravación fiscal que disfrutaban las empresas y estableció un impuesto de 20 centavos por tonelada en 1912, lo cual desencadenó la franca hostilidad de las empresas petroleras. Reformas adicionales por parte de Madero y sus sucesores, con las cuales el gobierno mexicano buscaba incrementar sus recursos y limitar el poder de las compañías petroleras, establecieron un conflicto continuo durante los siguientes veinte años respecto al sistema fiscal, permisos de perforación y el estado de los derechos de propiedad. Con la nueva Constitución de 1917 promulgada bajo el gobierno de Carranza se cambió la legislación en materia de derechos de propiedad volviendo a la tradición española en la cual todos los derechos sobre los minerales del subsuelo eran propiedad de la nación y podían ser explotados por usuarios privados bajo contratos de arrendamiento. En nuestro siguiente artículo analizaremos un problema mayor respecto a la retroactividad de la nueva legislación que se arrastró durante años debido a que casi todos los terrenos que las compañías petroleras explorarían hasta 1938 ya habían sido adquiridos bajo la legislación porfiriana.

En otras palabras, con el acuerdo, México puede emprender la construcción de dicho canal de navegación interior, con miras a obtener acceso al canal de navegación costero de Estados Unidos, que comienza en la ciudad de Corpus Christi, Texas, hasta llegar a la desembocadura de los ríos Missouri y Mississippi, mismos que se comunican con Canadá a través de los Grandes Lagos.

El único de los temas pendientes, que más obstáculos podría presentar para México, es la condición jurídica del Acuerdo, mismo que conforme a la normatividad jurídica norteamericana no representa más que una buena voluntad, sin fuerza vinculatoria para los órganos de gobierno federales. Es decir, sucede lo mismo que con el Tratado de Libre Comercio para América del Norte, que muchos de sus capítulos no han sido cumplidos por ese país por la misma razón. Y es que hay que recordar que en los Estados Unidos, los tratados y acuerdos internacionales que se celebran no adquieren el nivel de legislación federal como en nuestro país. Esto cobra relevancia debido a que la navegación de cabotaje -y más aun la navegación interior- esta reservada en los tres países a ser realizada por nacionales, con embarcaciones de bandera nacional; algo que ni el tratado de libre comercio varió.

Sin embargo, con la celebración del Acuerdo, queda ahora en las autoridades mexicanas y en la industria del transporte marítimo impulsar las obras que den vida a este proyecto que sin duda, una vez construido y en funcionamiento, impulsará a los industriales norteamericanos y canadienses a insistir a sus gobiernos sobre la viabilidad de utilizar esta alternativa en el transporte de carga de y hacía México, por la evidente ventaja económico-financiera que representa el transporte costero frente al transporte carretero, aéreo o ferroviario, en adición a la relación transporte-riesgo.

Estimamos que este tema debe ser prioritario en la agenda del gobierno mexicano, debido a que nuestra marina mercante requiere precisamente de ser más “mercante” debido a que en la última década solo se ha enfocado en la industria de explotación de hidrocarburos costa afuera, con franca desatención al transporte de mercancías por agua, sector que se ha cedido prácticamente a los intereses de las líneas de transporte regular, todas ellas extranjeras.

Reconocidos a nivel nacional e internacional como una firma líder por su experiencia en la defensa de casos derivados de incidentes marítimos: varaduras, hundimientos, colisiones, incendios en alta mar, daños al medio ambiente  salvamento

PINEDO ABOGADOS es miembro de la Red Internacional ALEXIA, abogados expertos en derecho marítimo y del transporte; fortaleciendo nuestra relacion con corresponsales legales y comerciales en Europa, Estados Unidos, América Latina y el Caribe lorem.

Con 33 años de experiencia en el ramo del derecho marítimo, seguros, re-aseguro, transporte,  derecho ambiental y energético. PINEDO ABOGADOS representa de manera ética los intereses de sus clientes  ipsum.